案例分析某公司安排未经职业健康检查的劳动
案情介绍
年5月21日，某市卫生健康委执法人员对存在职业病危害岗位（因素）的A公司进行监督检查，现场未查见该公司设置公告栏公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施。随后，执法人员在该公司一车间和三车间随机抽查了5名正在岗位上工作的劳动者，该公司现场不能提供这5名从业者的职业健康体检报告和职业健康监护档案。经进一步调查发现，A公司与B公司签订了一份“委托加工协议”，约定A公司将部分工序产品委托给B公司加工，并将其一车间和三车间也租赁给了B公司。现场抽查的5名劳动者刘某、张某、秦某、丁某、罗某均是与B公司签订的劳动合同，且由B公司负责管理。
执法人员将B公司认定为实际用人单位继续调查，调取了作业场所职业卫生检测报告、劳动者的劳动合同、职业健康监护档案，并对相关劳动者及管理人员进行了询问，最终认定B公司存在以下违法行为：（1）安排未经职业健康检查的劳动者张某从事接触职业病危害因素为噪声的三车间冲压岗位作业，违反了《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第三十五条第二款的规定，依据《职业病防治法》第七十五条第（七）项的规定，在一般处罚幅度内给予当事人该行为罚款人民币元的行政处罚。（2）未按照规定建立职业健康监护档案。B公司提供的刘某、张某、秦某、丁某、罗某5名从业者的劳动者个人职业健康监护档案中婚姻、文化程度、嗜好、既往病史等相关信息均为空白未填写；且未在劳动者丁某和秦某的个人职业健康监护档案中记录历次职业健康检查结果及处理情况。该行为违反了《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十九条的规定，依据《用人单位职业健康监护监督管理办法》第二十七条第（一）项的规定，在一般处罚幅度内给予当事人该行为警告，并处罚款人民币元的行政处罚。（3）未按照规定公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施。该行为违反了《职业病防治法》第二十四条第一款的规定，依据《职业病防治法》第七十条第（三）项的规定，给予当事人警告的行政处罚。
综上，对上述三个行为分别裁量后合并给予B公司警告，并处罚款人民币元的行政处罚。
案件评析
1.准确认定违法主体
本案主体认定存在一定困难。A、B公司签订了“委托加工协议”，约定将2个车间租赁给B公司，B公司自行负责安排人员到上述车间工作，按照合同约定的委托内容进行承揽加工。按照《职业病防治法》的规定，劳动者职业卫生的义务承担者为“用人单位”。因此在办案过程中，究竟认定谁作为本案主体存在争议：第一种观点认为，劳动者与B公司签订“劳动合同”则B公司是“用人单位”；第二种观点认为，只要违法行为发生在厂房的实际拥有者A公司内，A公司与劳动者构成事实劳动关系，应由A公司承担责任；第三种观点认为，B公司表面上看似用人单位，但实际上构成了事实上的劳务派遣行为，应当认定A公司是接受劳务派遣的单位，A公司为“用人单位”。执法人员经分析采纳了第一种观点，理由如下：
首先，本案中随机抽查的5名劳动者均与B公司签订了劳动合同，且B公司提供证据证明了确由B公司对上述人员进行日常管理、发放薪酬。因此，B公司符合“用人单位”的定义，应当认定为适格主体。其次，A公司与劳动者未建立实际劳动关系。本案中，上述5名劳动者均由B公司管理，在B公司租赁的厂房中工作，由B公司发放报酬，因此，即便厂房所有权属于A公司，但A公司并未与劳动者构成事实劳动关系，不能认定为“用人单位”。第三，A、B公司不构成劳务派遣关系。按照法律规定，劳务派遣公司必须取得许可，且应与实际用工单位签订劳务派遣协议。本案中B公司并无相关许可，且劳动者工作的场所虽为A公司所有，但实际为B公司使用，换言之，B公司指派自己的人员在自己租赁的场所作业，与A公司无关。2.确认劳动者从事了接触职业病危害因素的工作本案中，监督执法人员首先现场检查发现劳动者正在岗位上正常工作，通过现场笔录、照片等进行了证据固定。随后对劳动者本人和用人单位相关负责人进行了询问，并要求用人单位提供劳动者的劳动合同、职业危害因素告知书及工作证明，确认劳动者的工作岗位、在相应岗位工作的起止日期及是否接触职业病危害因素。本案中执法人员还调取了由具有资质的职业卫生技术服务机构出具的职业病危害因素检测报告，在作业场所职业病危害申报与备案管理系统中对该公司职业危害项目申报情况进行了查询，并进行网页截图制作了电子数据。在询问笔录、职业健康体检报告、职业健康监护档案反映的岗位职业病危害因素不一致的情况下，以职业病危害因素检测报告这项最客观真实、证明力最高的证据确认了劳动者工作的岗位存在职业病危害因素。3.利用调取证据通知书要求限期提供证据该案在调查过程中，从业者张某自称其进行了上岗前职业健康检查，并将体检报告交给了B公司保管。B公司管理人员也称张某进行了上岗前职业健康检查，是其自行选择机构进行的岗前体检，公司承担体检费用，体检报告由公司保管，但因找不到体检报告，也无法在劳动者职业健康监护档案中记录岗前体检情况。劳动者和公司管理人员提供的证据并不矛盾，但真的是劳动者体检后用人单位遗失了其体检报告吗？劳动者和公司管理人员均不能提供体检时间、体检机构和体检报告，B公司也不能提供如体检通知、劳动者的介绍信、体检费用报销单等张某进行上岗前职业健康检查的证据，因此，执法人员有理由怀疑张某并未进行上岗前体检，劳动者和公司管理人员提供的均为虚假证词。因遗失体检报告与未进行上岗前职业健康检查将构成不同的违法行为，必须进行查实。但B公司一直不能提供相应证据，执法人员也无法通过向体检机构核实等调查手段进行证实。最终，执法人员制作了调取证据通知书要求该公司限期提供能证明张某进行了上岗前职业健康检查的证据，逾期不提供视为没有证据，这一做法一方面依据《行政处罚法》《职业病防治法》的规定履行了调查取证职责，同时提高了行政效率，另一方面也规避了因当事人不提供证据可能导致的行政复议或诉讼中的不利法律后果。最终当事人也未提供任何证据，执法人员即未采信劳动者和公司管理人员的言词证据，按照安排未经职业健康检查的人员从事接触职业病危害的作业对当事人的违法行为进行了认定。4.准确适用法律法规本案对当事人未按照规定建立职业健康监护档案的行为适用了原安监部门制定的规章《用人单位职业健康监护监督管理办法》，而未直接适用《职业病防治法》。因为《用人单位职业健康监护监督管理办法》是依据《职业病防治法》制定的下位法，且是针对上位法的相应规定而作出的实施性规定，其内容更为详尽和更有操作性，并不与《职业病防治法》相冲突，是可以适用的。依据《国务院关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》（国发[]17号）“四、实施《国务院机构改革方案》需要修改或者废止部门规章和规范性文件的，国务院有关部门要抓紧清理，及时修改或者废止。相关职责已经调整，原承担该职责和工作的行政机关制定的部门规章和规范性文件中涉及职责和工作调整的有关规定尚未修改或者废止之前，由承接该职责和工作的行政机关执行”的规定，卫生健康行政部门承接了职业卫生监管的相关职责，可以适用原安监部门制定的尚未修改或废止的部门规章。思考建议
1.实际用人单位的判定根据《职业病防治法》第二条的规定，企业、事业单位和个体经济组织等都为用人单位，而在现实生产活动中，用工形式多种多样，劳动关系也复杂多元，常常出现劳动者在A厂工作，但是实际用人单位是B厂的情形。因此劳动关系的判断非常重要，只有确定实际用人单位，才能找到承担法律责任的主体。如何认定实际用人单位可以从以下几个方面入手：(1)看用人单位和劳动者之间订立的书面劳动合同；(2)看工资发放记录；(3)看用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的记录；(4)看用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(5)看劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等聘用记录；(6)看用人单位盖章的考勤记录；(7)看劳动者本人陈述和其他劳动者的证言等。最后根据所有证据进行综合判断。2.委托加工中的职业病防治
“委托加工”是《合同法》中“承揽合同”的一种。本案中，A、B公司签订的“委托加工”合同并不完全是标准的承揽合同，而是还包含了租赁等协议内容。按照《合同法》“分则或者其他法律没有明文规定的合同……可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定，执法人员认为，应当参照“承揽合同”的规定进行分析。（1）职业病防护义务由谁承担？《职业病防治法》第三十一条规定“任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。”因此，在执法实践中遇到委托加工时需要考虑是否存在转移职业病危害作业的问题，如果存在违法转移作业，对委托方和承揽人都应该进行处罚。但如何认定承揽人是否具备职业病防护条件呢？按照《职业病防治法》规定，产生职业病危害的用人单位的工作场所应当有与职业病危害防护相适应的设施，并且职业病防护设施应符合“三同时”且经验收合格；用人单位还应当建立一套职业病防治的管理措施，并且要为劳动者提供个人使用的职业病防护用品等等。那是否要求承揽人也应具备满足上述要求的职业病防护条件呢？承揽人需要提供职业病防护设施“三同时”及验收的材料吗？如果承揽人如本案中一样，租用有职业病防护设施的场所可以认为其具备职业病防护条件吗？有观点认为，我们可以通过作业场所的检测报告和承揽合同来进行判断，如果检测显示作业场所职业病危害因素浓强度未超标，且承揽合同中明确了和承揽人职业病防治管理及提供劳动者个人防护用品的责任，即可以认为承揽人具备职业病危害防护条件。但如果承揽人的作业场所具备职业病防护设施，却从未进行过检测评价又能否认定为具备防护条件呢？这些问题仍待执法实践中进一步明确。（2）职业病危害项目由谁申报？《职业病防治法》和《职业病危害项目申报办法》均规定了用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实申报。在委托加工中，承揽人是实际用人单位，但承揽人是否应进行职业病危害项目申报却存在争议。一种观点认为承揽人作为独立的用工主体，应严格履行法律法规规定的义务，不管委托方是否进行了申报均应以自己的名义进行申报。另一种观点认为委托加工的作业实际为委托方工艺流程的一部分，应由委托方进行申报，如果仅由承揽人进行申报将导致委托方申报的工艺流程不完整，如果双方同时申报又会出现重复申报的问题。还有观点认为应由作业场所的所有者进行申报：依据《职业卫生技术服务机构工作规范》和《用人单位职业病危害现状评价技术导则（AQ/T-）》，在职业病危害评价时用人单位外包（委）工程均应纳入评价范围，因此如果承揽人是在委托方的作业场所组织生产作业，该作业场所的职业病危害评价和申报应由委托方进行；如果承揽人是另址生产并在作业场所取得了营业执照，应由承揽人进行申报；如果承揽人使用第三人的作业场所，且未在作业场所取得营业执照，应该由第三人进行职业病危害项目申报。上述观点都各有道理，建议立法部门能够予以明确规定并进行解释。来源：《中国卫生监督杂志》年03期；作者：周世红/马婧（成都市卫生计生监督执法支队）
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