员工在职业病诊断鉴定期间的工资待遇问

根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的相关规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。实践中，我们遇到了这样的问题，由于企业面临停工停产、人员安置问题，在与劳动者协商解除劳动合同期间，首先安排了劳动者进行职业健康检查，检查结果提示有待进一步的检查，所以我们需要给劳动者更长的时间进行进一步的职业健康检查。另一方面，虽然劳动者没有出现需要住院治疗的情形，但是企业确实陷入了停工停产，因此会后续向全体员工发放待岗工资。在这种情形下，我们面临的问题是如何向等待职业病诊断（鉴定）员工支付工资的问题。在本次事件背景下，我们面临的问题是，选择一：按照劳动者原工资待遇支付工资；选择二：按照停工停产的待遇支付劳动者工资。以下我们将借此阐述对于员工在职业病诊断（鉴定）期间工资待遇支付问题的观点。

一、关于疑似职业病劳动者在职业病诊断期间的工资待遇缺少明确的法律规定

根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的相关规定，“对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置”。然而，具体何为妥善安置，法律法规并没有进一步明确规定。

《职业病防治法》第五十五条第二款、第三款规定，“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”。《职业病诊断与鉴定管理办法》第六条规定，“用人单位应当依法履行职业病诊断、鉴定的相关义务：……（三）承担职业病诊断、鉴定的费用和疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用”。上述法律规定中用人单位应当承担的疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用通常不能理解为工资。结合《职业病诊断与鉴定管理办法》第六十条规定的“用人单位有下列行为之一的，由县级以上地方卫生健康主管部门按照《职业病防治法》第七十二条规定进行处理：……（三）未按照规定承担职业病诊断、鉴定费用”。用人单位应当承担的疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，应当理解为进行职业病诊断、鉴定的费用。

可见，对于疑似职业病员工在职业病诊断（鉴定）期间或医学观察期间的工资待遇并没有明确的法律规定。

二、对于疑似职业病职工在职业病诊断（鉴定）或医学观察期的工资待遇可以参照停工留薪期待遇并按照公平合理的原则予以支付

鉴于缺乏明确的法律依据对疑似职业病职工在职业病诊断（鉴定）或医学观察期的工资待遇作出规定，不同地区的司法实践中存在因自由裁量权影响导致的不同裁判结果：

一种观点认为，疑似职业病职工在职业病诊断（鉴定）或医学观察期的工资待遇可以参照病假工资支付（在职工住院治疗的情况下）。而另一种观点则认为应当参照停工留薪期待遇。例如，江苏省劳动人事争议仲裁委员会年10月23日公布的年度全省劳动人事争议典型案例之七中，仲裁委认为：在职工被确诊为疑似职业病至作出工伤认定结论期间，用人单位依法应承担相关诊疗费用且不能解除劳动合同，并参照工伤职工停工留薪期发放原工资待遇。主要理由为，《职业病防治法》第五十六条第三款规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位支付。职工离岗前职业健康检查并被确诊为职业病至认定工伤、进行等级鉴定期间，如用人单位仅支付职工生活费，显失公平合理，为保护职业病职工合法权益，可参照停工留薪期享受原工资福利待遇。该案中，被申请人在与申请人年8月31日劳动合同到期终止前，对申请人进行离岗前检查，申请人被诊断为职业病，年1月5日鉴定为十级伤残，此期间是对申请人职业病诊疗过程，同时也是工伤认定及劳动能力鉴定过程，故裁决被申请人参照停工留薪期待遇支付申请人工资。这一观点在()苏民初号案件中[1]得到进一步验证。

我们注意到，上述支持参照停工留薪期待遇支付疑似职业病员工在诊断期间工资待遇的案例中，职工最终是被确诊为职业病并被认定工伤。从合理性的角度来看，患病与意外事故不同，患病是一个长期的过程，职工从疑似职业病的阶段，经过诊断（鉴定）或医学观察最终被确诊患有职业病，进而认定工伤。在上述过程中，职工并非从认定工伤那一刻起才患有职业病，而是从其疑似职业病开始即患有职业病，因此，对于被确认为职业病的职工，其在职业病诊断期间应当参照工伤停工留薪期待遇支付工资。但从理论和实践角度，也存在另一种情况，就是疑似职业病职工经过诊断（鉴定）或医学观察期后被认定未患有职业病。那么对于此种情况，若要求用人单位参照停工留薪期支付诊断期间的工资待遇则有失公平。

综合上述分析，我们认为，在缺少法律明确规定的情况下，用人单位可以结合实际情况采取以下两种方式：一、折中的方式，兼顾员工与用人单位的利益，在疑似职业病职工诊断（鉴定）或医学观察期间，按照当时的客观情况预先支付一部分工资（例如可以为病假工资或停工停产期间的工资），如员工被确诊为职业病的，再参照停工留薪期工资予以补齐。二、在疑似职业病职工诊断（鉴定）或医学观察期间参照停工留薪期待遇支付工资。

为避免争议，无论用人单位采用上述哪种方式向员工支付工资，建议由双方达成一致，可以由双方签订协议，或者由用人单位将工资发放及补发（如有）的方式告知员工。

[1]法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职业病的停工留薪期工资法定标准之所以明显高于普通疾病的病假工资法定标准，是因职业病的产生主要在于用人单位未提供足够的职业病防护，劳动者是在为用人单位提供劳动的过程中受到与履职相关的疾病侵害。用人单位对患职业病的劳动者承担的工伤保险责任，本质上属于赔偿责任，这与劳动者因自身疾病或者非因工负伤休假期间享受的病假工资待遇存在本质区别。如前所述，程宝法是因患职业病而非普通疾病而需要暂停工作接受治疗，我乐分公司仅按照最低工资标准80%发放的病假工资远不足以弥补程宝法因患职业病而遭受的收入损失，故我乐分公司应当参照停工留薪期工资的标准发放程宝法疑似职业病期间的工资，并依法支付程宝法职业病确诊之后的停工留薪期工资。